实例解读私募基金老鼠仓行为认定及法律责任

实例解读私募基金老鼠仓行为认定及法律责任

老鼠仓交易行为是一个俗称，合法名称是利用未公开信息进行交易。利用未公开信息进行交易不同于内幕交易。内幕交易利用涉及发行人经营、财务或者对发行人证券市场价格有重大影响的未公开信息，而利用未公开信息进行交易则利用内幕信息以外的其他未公开信息。

1、私募基金仓位处罚趋势

（一）证监会未立法先处罚老鼠仓行为

2009年之前，《证券法》、《证券投资基金法》、《刑法》均未对老鼠仓行为作出规定。 2009年2月，刑法第七修正案首次规定利用未公开信息交易罪，但证监会早在2008年就有处罚实例。

处罚示例：证监发〔2008〕15号、22号行政处罚

证监发[2008]15号行政处罚书认定，王某在南方基金工作期间，进行专业投资时，利用其父亲的账户买卖同一股票牟利。证监发〔2008〕22号行政处罚决定，唐某在摩根大通担任研究员、基金经理助理期间，参与基金财产投资时，利用他人账户买卖同一股票牟利。 。中国证监会于2008年3月、2008年4月分别对王某、唐某作出取消基金业务资格、没收违法所得、并处50万元罚款的决定。

（2）2018年3月之前，证监会对私募的处罚较公开发行轻。

2018年3月之前，根据2014年8月实施的《私募股权投资基金监督管理暂行办法》，证监会只能对私募股权公司进行警告和最高3万元的罚款。根据2013年6月修订实施的《证券投资基金法》，中国证监会可以没收违法所得，并处五倍以下的罚款；没有违法所得的，处百万以下罚款。

1、私募处罚举例：闽监局行政处罚[2017]3号

胡先生担任私募股权公司总经理、投资总监，了解相关交易信息。汇聚交易利润近539万。 2017年5月，福建证监局对胡先生给予警告，并罚款3万元。

2、同期公开发行处罚示例：证监罚字〔2017〕4号

郭某就职于银华基金，张某是郭某的同学。两人共同利用未公开信息从事证券交易，获利近274万。 2017年1月，证监会作出没收违法所得并处以近822万元罚款的决定。

（三）2018年3月后私募与公募处罚趋同

2018年3月，证监会首次依据《证券投资基金法》对私募股权进行处罚，此后私募股权与公募股权的处罚趋同。

证券投资基金法处罚第一例：[2018]11号行政处罚决定书

温先生是某私募产品的创始人。作为私募股权产品中某产品的投资经理进行投资决策。在了解该产品证券账户股票未公开信息的情况下，文某通过聚合交易获利251万余元。 2018年3月，中国证监会依据《证券投资基金法》，没收温某的全部违法所得，并处以251万元以上罚款。

（4）近三年，私募发行受到的处罚多于公募。

登录中国证监会官方网站，使用未公开信息进行交易。 2018年至今，证监会已发布行政处罚8次（不包括地方证监局的处罚）。其中7起是私募处罚，仅有1起是公募处罚。惩罚。 7起私募股权处罚案件中，1起对私募股权机构和从业人员进行处罚，1起对非私募股权从业人员进行处罚，其余5起对私募股权从业人员进行处罚。

2. 鼠舍行为的识别

（一）法律法规中鼠窝行为的定义和认定依据

一、新证券法中老鼠仓行为的界定

2020年3月修订实施的《证券法》增加了禁止利用未公开信息进行交易的规定。即禁止利用因工作便利获取的内幕信息以外的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示或者暗示他人从事相关交易活动。

2、“两高”司法解释是认定老鼠仓行为的具体依据。

由于证监会尚未制定专门文件认定老鼠仓行为，因此2019年7月实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于利用未公开信息交易行为司法解释》识别老鼠仓库行为的重要依据。

（二）什么是“内幕信息以外的未公开信息”？

司法解释规定了三类其他未公开信息

1、证券、期货的投资决策和交易执行信息；

2、证券持仓数量及变动、资金数量及变动、交易走势信息；

3、其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

律师解读：

1、前两项为列举，是对2008年以来查处鼠舍的实践经验的总结；

2、第三项是安全条款，即任何可能影响证券、期货交易活动的信息均可视为未公开信息。

（三）什么是“违规”？

司法解释规定，“违反规定”是指违反法律、行政法规、部门规章、国家行业有关证券期货未公开信息保护以及信息保密、禁止交易、禁止交易的行为。行为人所在金融机构的利益。运输法规。

律师解读：

1、处罚依据可以是基金业协会、证券业协会的自律规则；

2、违反单位内部规定也是“违规”。

（四）如何认定“明示或者暗示他人从事相关交易活动”？

1、行为人有权力获取未公开信息；

2、行为人首次获取未公开信息的时间与他人首次从事相关交易活动的时间相关；

3、行为人与他人存在亲友关系、利益关系、交易终端关系等关系；

（四）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息涉及的证券、期货品种、交易时间基本一致；

5、他人从事的相关交易活动明显不符合交易习惯、职业判断等正当理由；

6、行为人对明示或暗示他人从事相关交易活动无合理解释的。

律师解读：

1、司法解释对交易行为的认定逻辑仍基于证监会实践形成的“趋同交易”理论；

2.关于衔接交易时段，目前较为常规的认定方法是“前五后二”，即涉案账户在资金账户前五天进行交易或在资金账户后两天进行交易。这种判定只是中国证监会的做法，没有任何依据。

3.第5条、第6条是指在没有直接证据，即当事人没有供述的情况下，或者当事人指使他人交易短信、电子邮件、聊天记录的情况下，结合其他客观证据，可以推断存在鼠仓行为。

（5）首例零供述鼠仓案：（2015）育一中发行初字第00162号

1、王某父母账户汇聚交易利润

王某在华夏基金担任交易员期间获取交易信息；王某父母进行股票交易，聚合交易获利近1774万。 2015年6月，王某及其父母因涉嫌利用未公开信息进行交易而被起诉。

2、没有直接证据表明王某指使其父母进行交易。

该证据只能证明王某有条件获取未公开信息，但不能证明王某本人利用未公开信息从事交易，或者王某要求其父母进行关联交易。

3、王某父母对异常交易行为没有合理解释

从王某父母的年龄、专业经历和交易习惯来看，王某不具备专业股票投资者的背景和经验，无法对异常交易行为提供合理解释。

4、法院认定王某及其父母犯有利用未公开信息进行交易的罪。

法院认为，现有证据可以消除合理怀疑。 2018年3月，王某被判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金900万；母亲被判四年有期徒刑，并处罚金690万；其父亲因利用未公开信息进行交易罪被判处三年零六个月。 1月份，罚款210万。

三、私募基金老鼠仓行为的行政责任

（一）没收违法所得，并处罚款

1、私募股权投资与从业人员同时受到处罚的例子：证监〔2019〕行政处罚第93号

私募股权公司为资产管理计划提供投资建议，并了解资产管理计划的投资交易信息。 2015年1月至3月，私募实际控制人邓某通过聚合交易获利495万余元。 2019年9月，证监会没收违法所得，对某私募股权公司处以495万以上罚款，对邓某处以20万罚款。

2、非从业人员受处罚示例：证监罚字〔2020〕6号

某公司未注册为定向增发，由该公司王某负责投资。公司与某期货公司签订协议，公司为某期货资产管理计划提供操作建议。 2016年8月至2017年2月，王某利用他人账户进行聚合交易获利1333万余元。王某申辩称，自己的公司不属于私募，自己也不是从业者。中国证监会认为，王某的行为本质上是私募基金管理人利用未公开信息进行证券交易。 2020年3月，依据《证券投资基金法》，没收王某违法所得1333万元，并处罚款1333元余元。罚款10,000元的处罚决定。

（二）损失仍将受到处罚

1、虽有损失仍被罚款100万元案例：[2018]行政处罚第43号

刘为私募股权法定代表人和实际控制人，杨为基金经理，李为交易员。三人均知晓其私募基金账户中交易的标的股票的未公开信息。 2015年5月至2016年5月，刘某将个人账户交给杨某、李某，并在汇合交易中损失近204万元。中国证监会对三人共计罚款100万元。

2、证监罚字〔2020〕18号

杜某系某私募股权投资公司的法定代表人、实际控制人。 2015年9月至2019年8月，杜某个人账户及其管理的私募基金在汇聚交易中损失超过310万。杜某申辩称，其对私募基金和其个人证券账户采取了相同的投资策略，并已提前告知投资者。证监会认为，基金产品交易信息与投资策略不同，交易信息属于未公开信息。 2020年4月，对杜某处以50万元罚款。

（三）禁止进入市场

目前还没有私募从业者被禁入市场的例子，但公募从业者被禁入市场并没收违法所得和罚款的例子却不少。例如，证监会[2014]85号行政处罚令原交通银行施罗德郑先生终身禁入市场；证监会行政处罚字[2017]第1号，对原银华基金张先生实行五年市场禁入。

（四）适用新证券法的处罚标准将大幅提高

2020年3月修订实施的《证券法》规定，没收违法所得，并处违法所得十倍以下的罚款。没有违法所得的，可以处500万元以下的罚款。证监发[2020]6号、18号对私募股权投资的处罚均是新《证券法》之后，但处罚依据仍适用《证券投资基金法》。不过，未来证监会肯定会根据新证券法对老鼠仓进行处罚。

四、鼠舍行为处罚标准

（一）刑法关于利用未公开信息进行交易罪的规定

行为规范：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的工作人员，以及相关监管部门或行业协会的工作人员，利用便利条件他们的立场。内幕信息以外的未公开信息、违反规定、从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示或者暗示他人从事相关交易活动的。

律师解读：

尽管对于私募股权是否属于金融机构仍存在分歧，但将私募股权定为犯罪不存在法律障碍。

刑罚：利用未公开信息进行交易，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一倍以上以下罚金违法所得的五倍；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 ，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

两院司法解释都规定了情节严重、情节特别严重的两个标准，一是“数量”标准，二是“数量+情节”标准。

（二）数量标准

1、情节严重：违法所得数额超过百万的；或两年内利用未公开信息进行交易3次以上；或者明示或者暗示三人以上从事相关交易活动的。

2、情节特别严重：违法所得数额超过1000万元的。

（三）“数量+地块”标准

情节严重：违法所得数额超过50万元，或者证券交易额超过500万元，或者期货交易占用保证金数额超过100万元，并有下列四种行为之一的：

明示或者暗示他人通过出售或者变相出售未公开信息从事相关交易活动的；或者因证券、期货犯罪受到刑事追究的；或者两年内因证券期货犯罪受过行政处罚的；造成不良后果、社会影响或者其他严重后果的。

情节特别严重：违法所得金额在500万以上，或者证券交易交易额在5000万以上，或者期货交易占用保证金金额在1000万以上，有四种情形之一的已实施上述行为。

（四）目前仅有私募与公股合谋共同判刑的案件，尚无仅私募被判刑的案件。

刑事处罚案：（2019）沪行中76号

江某设立私募基金从事证券交易，刘某就职于泰鑫基金。 2009年4月至2013年2月，刘某买卖江某推荐的股票，并泄露相关股票交易未公开信息。江某利用从刘某处获得的未公开信息，利用私募基金证券账户及其他账户进行聚合交易逾4619万元。 2019年12月2日，江某受审，被判处五年零九个月，并处罚金4000万；刘某被判处有期徒刑四年，并处罚金620万元。

5、私募基金合规提示

（一）对未公开信息严格保密，切勿心存侥幸、自行尝试法律

在上述第一起零供述鼠仓案中，当事人王某研究了以往所有的鼠仓案，发现当事人只有认罪后才会受到证监会或法院的处罚，因此他一直拒绝认罪。但法院最终根据证监会“大数据监控系统”收集的客观证据，在没有供述的情况下，对王某及其父母定罪。

（二）建立健全并有效执行从业人员证券交易报告制度

制定与本机构私募机构从业人员一致的证券交易报告制度，要求员工及相关人员按照制度申报证券买卖情况。但从制度和执行上来说，只能要求员工甚至家属申报。为了消除员工的冒险行为，一些私募机构会参考证券公司和公开发行的做法，通过制定内部管理制度或明确禁止公司员工开立证券投资账户，明确禁止公司员工开立证券投资账户。劳动合同。

（三）鼓励员工投资私募机构产品

即使禁止员工开户，实际上也很难有效防范。封锁比开放更好。建议鼓励员工投资公司发行的产品，不收取或少收管理费，让员工和投资者享受同等的投资回报，从源头上杜绝老鼠仓行为。

作者高大力是上海泽久信律师事务所主任。

长期从事私募基金领域工作，熟悉私募基金管理人设立及基金产品注册事宜。他参与私募股权管理基金的设立、募集、投资、管理和退出。