综述｜两高依法从严打击私募基金犯罪典型案例裁判要旨

综述｜两高依法从严打击私募基金犯罪典型案例裁判要旨

2023年12月26日，最高人民检察院、最高人民法院联合发布依法严厉打击私募基金犯罪典型案例。本批典型案件5起，分别是：苏明等人非法吸收公众存款案、中集集团、孟某、岑集资诈骗案、郭某挪用资金案、职务侵占罪郭、王案、胡等人作为非国家工作人员受贿案。这5起典型案件涉及私募基金非法集资犯罪，以及私募基金管理人侵害投资者利益的挪用资金、挪用资金、商业贿赂等私募基金领域常见犯罪。本文将简要回顾一下这批典型案件的审理要点。

一、私募基金非法集资犯罪的基本认定

从原则上讲，私募基金具有“不公开”和“向特定合格投资者募集资金”两个特点，与非法集资犯罪完全不同。但实践中，不少行为人实际上以“私募基金”名义非法募集资金，其行为已涉嫌非法集资犯罪。在办理此类私募基金非法集资刑事案件时，需要审查该行为是否具有非法集资犯罪的“违法性”、“公开性”、“社会性”、“激励性”四个特征。 》）以及行为人是否存在主观非法占有目的。

一、非法集资犯罪四大特征的判断

(一)违法行为。私募股权基金不存在行政审批。私募基金管理人募集资金完成后，应当向证券投资基金业协会申请登记并办理基金备案。登记备案并不构成“经有关部门依法许可”的向社会吸收资金。因此，私募基金管理人登记、私募基金备案或部分备案并不能妨碍对非法集资活动“违法”的认定。在“苏某明等人非法吸收公众存款案”中，涉案的5个私募基金产品中，有4个是在基金业协会注册的，并不影响行为“违法”的认定。

(2)开放性。通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会、铸网销售推荐等方式向不特定目标进行推广是“开放的”。

(3)社会性。通过组织不合格投资者私募协议持有基金份额、允许“团购”、分割转让私募基金份额或收益权、同一融资项目设立多个私募基金等方式，降低和规避合格投资者的标准。投资者数量有限且具有“社会性”。

(4)激励。除私募基金认购合同外，通过回购、担保、年化收益率等承诺，以预期利润为诱因，承诺还本付息或支付高额回报，颇为“利欲熏心”。以“苏某明等人非法吸收公众存款案”为例，苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，苏某明个人以约定年利率提供无限连带责任保证10%至14.5%的回报，变相保本保息。

2.非法占有目的审查

区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键在于行为人是否具有非法占有的主观目的。一般情况下，私募基金募集的资金大部分会投资于实体项目。如果不存在逃避、转移、隐匿、挥霍等行为，不得认定为“以非法占有为目的”。但是，如果私募基金发行时约定的投资项目、基础资产不实，或者在销售时提供虚假承诺，募集资金未用于私募基金约定的投资项目，而是用于其他投资项目、个人挥霍或者极端​​不负责任的投资等，行为人不具有非法占有的主观目的。

以“中国中基集团孟某、岑某集资诈骗案”为例。孟等人编造外贸项目、伪造财务信息、发行虚假内容私募基金、利用虚假担保引诱投资者投资。这是一个典型案例。采用欺诈手段筹集资金的；募集资金归入境内某集团资金池，主要用于支付本息、支付高额运营成本、挥霍个人财产。约定项目的资金使用与募集资金规模明显不成比例，与募集资金规模不一致。资金使用决策极不负责任，应依法认定为具有非法占有目的。

二、涉及私募基金职务犯罪的基本认定

根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理条例》等法律法规规定，私募基金从业人员必须依法履行忠实、勤勉义务，不得挪用、挪用资金财产，或者利用基金财产为自己或者他人谋取利益等。因此，私募基金从业人员利用职务便利，挪用、挪用基金财产，或者利用基金财产为自己或者他人谋取利益的，可能涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪或者职务侵占罪。非国家工作人员受贿罪等。涉及私募基金的职务犯罪认定主要包括以下几个方面：

1.私募股权基金的资金可以认定为“公司资金”或“公司财产”

一般来说，私募股权基金有合伙、公司、契约等多种形式。采用合伙企业或公司结构的私募股权基金，由私募股权基金管理人与投资者共同设立合伙企业或公司发行私募股权基金。投资者通过认购基金份额成为合伙企业或者公司的合伙人、股东。私募基金管理人负责基金的投资和运营，私募基金的资金属于合伙企业或公司拥有的财产，即“单位”拥有的财产。采用合同制的私募基金，私募基金管理人与投资人签订合同，受托为投资人管理资金、投资运营。双方未设立新的经营实体。私募基金的基金属于私募基金管理人代为管理的基金。即“单位管理”的属性。无论财产是“单位所有”还是“单位管理”，私募基金管理人的工作人员挪用或者挪用，直接侵犯了单位的财产权，间接侵犯了被投资人的财产权。投资者的行为，构成挪用“单位资金”或者挪用“单位资金”行为。 “本单位财产”依法追究刑事责任。因此，无论何种形式的私募基金资金，都可以被认定为“公司的资金”或“公司的财产”。

以“郭某挪用资金案”为例。涉案“富邦一号”私募基金是私募基金管理人童某投资公司与投资人安某控股公司共同设立的合伙企业。它是一家合伙型私募股权基金。因此，私募基金共同管理账户下的资金可以认定为“本单位资金”。

2、私募基金从业人员“利用职务便利”的认定

私募基金工作人员若涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等，均是利用职务上的便利。因此，需要根据具体证据进行准确识别。一般来说，私募基金管理人代表投资者对私募基金投资项目行使重要决策权和管理权。职务便利的人员范围包括私募基金管理人的工作人员以及私募基金管理人委派的从事投资项目工作的人员。人员。从证据角度，可以收集私募基金管理人的职责、委托授权内容、投资决策程序等证据，审查私募基金从业人员是否存在利用职务便利侵占、挪用基金财产的行为。未经决策程序，或者利用基金财产为自己或者他人谋取利益。

3、准确区分正常投资行为与不当交易

“受人委托、代管财务”，私募投资从业者应注重所受委托的权力和忠实、勤勉的义务。办理过程中，投资者合同授权、私募基金管理人向行为人发出的交易指令、市场同类交易的正常交易流程、行为人向单位报送的交易数据等证据应当全面审查涉案资金的最终流向，确保准确判断涉案行为是符合合同约定的正常投资交易，还是谋取个人不正当利益的不公平交易。

以“郭、王挪用办公室案”为例。郭某、王某利用郭某作为私募基金债券交易员的身份，通过实际控制“中国信托”账户，人为增加该私募基金的交易对手数量。交易、低卖高买，扣留本属于私募基金的利润，属于个人，构成挪用“单位财产”，构成贪污罪。

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