金融疑难案件（261）|出资认购原始股，受贿罪及受贿数额如何认定

金融疑难案件（261）|出资认购原始股，受贿罪及受贿数额如何认定

【王律师】

本案系一起受贿案件。被告人为深圳市发展和改革委员会主任。他利用职务之便认购了一家想谋求自己的公司的原始股。他不是白拿的，有实际投资。这是否属于受贿罪以及相应的受贿数额。

法院认为，一般情况下，普通人不可能购买拟上市公司的原始股份。本案的行贿罪并无争议。因为在整个认购过程中，权力的渗透显然是至关重要的因素，因此确立了权钱交易的必要基础来认定受贿罪。

此案之所以被中纪委视为典型案例，是因为以股票上市后的实际收入作为确定受贿数额的依据，而不是“收受时的股价”。 》，打破了以往的“受贿数额以收受财物时间为准”。法院根据“财产价值确定”的一般规则，将具有一定不确定性的预期利益纳入受贿罪财产范围，恰当地体现了在该类案件中，行贿人和受贿人的利益接收者的混合并不限于股票的直接交易价值。主要看重上市后巨大的增值效益。

以下专节是对原股行贿案的科学理性解读。

备注：本帐户文章是根据相关判断和文献编写而成，包含一定的智力劳动。由于是免费资料供读者学习和参考，因此相对于期刊文献和书籍来说比较粗糙，有很多需要挑剔的地方。我希望你能容忍我。

【案例概要】

法院意见：

（一）涉嫌受贿罪的认定

1、涉案股票为原始拟上市股票。发行对象为公司高级管理人员、外部合格投资机构等特定投资者。它们不公开发行，并向公众投资者开放；

2、梁某、朱某要求被告低价收购涉案医疗公司、科技公司原有股份。他们的主观意图非常明显，就是为了行贿目的；

3、被告作为国家工作人员，利用与上述公司的管理服务关系，获取认购原始股份的交易机会，明显“利用职务便利”；

4、被告人明知原始股份利润空间巨大，获利概率较高，因而利用职务便利，非法收受委托人财产利益。其行为已构成受贿罪。

（二）受贿数额的认定

1、被告认购医疗公司原始股份，获利127万元。扣除股本5万元后，实际取得的122万元应视为受贿数额；

2、案发时被告认购的科技公司原始股份仍持有，未在市场上交易。以公司新三板挂牌价和股东协议转让的市场价格（均为9.5元/股）为依据，与被告购买股份时预期的价格基本一致。据此，其收受的科技公司原始股票的行贿金额是按每股9.5元计算的股票市值减去其缴纳的股本75万元计算的。差额计算为400万元。

【专题】

一、涉及非上市原始股行贿案件的办理类型

过去，在办理股票贿赂案件时，普遍采用《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》和《关于办理贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定。并以行为人在取得股份时是否支付全部对价为判断标准。严格区分犯罪与非犯罪、受贿数额和利益的确定。然而，自深圳市发改委主任受贿案被中纪委作为典型案件披露后，一种公职人员受贿新手法进入了司法领域。

董事购买原始股份并非徒手购买，而是真金白银的实际投资。看来，此次交易并没有体现直接的权利和金钱交换，交易的目的是为了在原有股份上市后产生巨大的增值利益。本案中，法院没有考虑涉案原始股票交易的现值，而是直接从实际收入中扣除原始出资额计算受贿数额，并没有单独区分利息部分。

该案公告以来，拟上市IPO行贿案件的处理呈现出两种识别思路：以全额出资为判断标准的传统处置方式；以实际效益为判断标准的突破性处置方式。

2. 传统处置方法

近年来，法律法规和案件均以实际出资认定犯罪与非犯罪，强调国家工作人员无实际出资应作为刑事认定的前提。

该理论认为，行贿罪的违法本质是权力和金钱的交易，行贿人和受贿人达成协议以“金钱”换取“权力”时，故意形成贿赂行为；以交易时间为节点区分行贿金额和利息。

传统方法的优点是可以有效处理未投资股份行贿案件，但较投资原始股份行贿案件较弱。交易时原拟上市股份尚未公开发行，无明确的市场价格。被告是否支付对价，取决于司法鉴定机构的判断。后者主要采用净资产评估方法，即以交易时对应交易的股份价值为依据。公司的资产净值用于确定股票价值。

但对于无形资产占比较大的技术和服务类企业，不宜采用净资产法作为评估方法。该金额不能反映公司的真实价值，且往往与股票市场交易价格不呈正相关，其可靠性值得怀疑。难以保证司法处理的公正合理，在审判阶段也难以得到控辩双方的认可。

最重要的是，在办理此类案件时，一定要认清投资型原始股上市行贿案的本质。

行贿受贿当事人的交易行为重点是上市带来的不确定收益，他们看重的是上市后可能获得的收益，很容易达到十几倍甚至上百倍。如果机械地将投资不足的数额列为行贿数额，而将随后获得的巨额预期利益视为利息，则无视行贿和受贿双方的真实意图，严重违反了贿赂原则。主观性和客观性的一致性。对于此类利益输送行为的违法性质尚无洞察。

3、突破性的处置方式

法院并没有要求公诉方提供被告购买原始股票的价格是否与他人相当的证据来证明出资不足。也就是说，法院并不以出资是否充足来判定有罪或无罪。

在确定犯罪数额时，不再区分犯罪数额和利息，而只区分犯罪时是否已变卖，从而按照实际数额计算受贿数额。分别为销售价格或发行价格。但这种认定方式将犯罪认定从交易时延伸至实际收入时，也引起了一定的争议。

(1)行为对象的不确定性

即使是打算上市的公司，也仍然存在无法上市的可能性。即使预期收益极有可能转化为确定收益，但仍然是相对不确定的收益。此外，实际受益数额并不完全取决于行贿者与行贿者，还受市场等因素的影响。

（二）犯罪判定的不确定性

传统观点认为，贿赂犯罪的违法本质是权力和金钱的交易。因此，认为本罪对合法利益的保护是公务行为的非收买性。达成以权换取金钱的协议，会对合法利益造成特定危险，可以定性为犯罪。开始吧。

然而，预期利益的不确定性可能会导致对是否继续进行的决定产生疑问：首先，根据客观形式论，在先谋利、后收钱的情况下，当受贿罪发生时，就已经构成了受贿罪。双方进行了交易，但如果公司后续未能成功上市，原有股票将因此严重贬值。此时，实际收入可能低于出资额或无法确定，受贿人可能构成犯罪未遂；其次，根据结果，当双方就未来收入达成一致时，很难确定当时的使用权。交换的“利润”是否实际存在，合法利益是否构成迫在眉睫的危险的判断取决于原始股票是否盈利，初步判断也存在不确定性。

（三）犯罪既遂标准不明确

突破性处置以实际效益为完成标准。事件发生时是否已进行出售将对金额的确定产生重大影响。若未出售，主要因素包括上市发行价、解禁到期日平均股价、股票出售价格和案件价格。发行当日股价均价等各种观点。

现行反腐败刑事政策主张“无禁区、零容忍”。因此，对投资型IPO上市行贿行为进行处罚显然是必要的。还确定受贿财产包括交易时不确定的未来收益。

四、办理贿赂犯罪思路的转变

（一）贿赂犯罪法律概念的重新确立

处理贿赂案件时，重点应放在受贿者身上。受贿罪的违法性在于受贿人违反了不得利用职权谋取私利的禁止性义务。公共权力不能用于私人目的。因此，证明贿赂罪的第一个要素应该是行贿者的实际利益与公职之间的相关性，第二个要素是可以用货币数额计算的利益，而不区分利益的类型。 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用的若干法律》的解释明确，“财产利益”既包括可以兑换成货币的“物质利益”，也包括需要用货币支付的“其他利益”。

（二）拟列为受贿财产的原始股份的特殊性

原拟上市股票上市后预期涨幅巨大，申购资格稀缺。公职人员认购股份必须与其职务密切相关。因此，在公关原股上市交易中，对其违法性质的判断应重点关注其所蕴含的预期利益。

由于突破性处置中受贿数额是按实际利润扣除出资额计算的，但如果事发前尚未发生出售，则原则上应按实际利润扣除出资额计算受贿额。出资额按事发当日股票交易均价计算。如果羁押期限未满，则根据犯罪情节，应当遵循有利于被告人的原则，从多种标准中选择适当的标准来计算犯罪数额。

【案件基本事实】

2005年至2009年，李某利用担任深圳市发展和改革委员会项目审批负责人的职务便利。在为一家医疗公司提供帮助后，他向该公司负责人梁提议购买该公司的原始股份。

2009年下半年，梁某同意以妻子名义以每股5元的价格认购1万股原始股。

2011年2月，医疗公司上市，发行价46元/股。

2014年，股票禁售期满后，李某将持有的股票套现，获利127万元。

2012年至2017年，李利用担任深圳市发改委能源处副处长、处长的职务便利，为某科技公司审批项目提供协助。

2015年，该科技公司负责人朱某告诉李某，公司正在申请上市，愿意以每股1.5元的价格向李某提供50万股公司原始股认购。李某随后出资75万元，通过他人代持认购了原始股份。

2015年11月，科技公司上市价格为9.5元/股（同期股东协议中的转让价格也相同）。截至事件发生，该股份尚未出售。