律创享┃陆林林：浅析发起人协议履行过程中的问题

律创享┃陆林林：浅析发起人协议履行过程中的问题

此前，《公司法》和《公司登记条例》中发起人的身份均仅限于股份有限公司，有限责任公司的发起人一律称为“股东”。随后，《公司法解释三》进一步明确了发起人：所谓发起人，是指为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份，履行公司章程规定的人。设立责任，应当被认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

本文主要分析保荐协议执行过程中和执行后的问题。

1、申办者身份的确定

根据《公司法解释三》第一条规定，所谓发起人，是指为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份，履行公司章程规定的人。公司的设立职责，应当被认定为公司的发起人，包括有限责任公司。公司成立时的股东。

本款发起人身份界定中用逗号分隔签署公司章程和向公司认购出资或股份、履行公司设立责任两种形式，表示有一个“或”两种行为之间的关系。

这表明，任何签署公司章程或者认购公司出资或股份、履行公司设立责任的行为都可以作为认定发起人身份的依据。特别值得注意的是，单纯认购公司出资或股份但未履行公司设立责任的行为，不能作为认定发起人身份的依据。

讨论发起人身份的认定问题，是因为根据《公司法解释三》第五条，发起人因履行公司设立职责造成他人损害的，在公司设立后公司未设立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

《民事案件案由规定》规定，此类纠纷的事由是当事人责任纠纷。法院在审理过程中首先需要解决和认定的问题是被告是否是法定发起人。只有这样，案件才能得到解决。正确区分普通侵权责任纠纷和赞助商责任纠纷。

其次，《民事案件案由规定》中的另一类案由是公司设立纠纷。在处理此类纠纷时，不可避免地会涉及到诉讼主体是否具备公司发起人资格的认定。不符合发起人认定标准的，案由应为借款纠纷或合同纠纷，而非公司设立纠纷。

2、保荐协议的性质

目前对于保荐协议的性质尚无明确的法律规定。

《公司法解释三》第四条仅规定，公司因故不成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司所发生的费用和债务承担连带责任的，人民法院法院应支持该请求。该条款仅解决了公司无法成立时的外部责任依据，但没有回答发起人协议的性质。

《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第三十八条明确规定，公司正在设立或者公司未设立的，发起人应当承担内部和外部民事责任。责任应遵守合伙企业或合伙企业类型协会的法律规定。

因此，从上述规定可以看出，江苏省高院目前认为发起人协议的性质属于准商业合伙而非商业合伙。

笔者认为，江苏省高院之所以在审理意见中明确合伙企业或积极合资企业对公司未能设立时的内外部民事责任的规定，是为了进一步扩大请求权的依据。连带责任在《公司法解释三》中明确。因为连带责任不仅存在于侵权责任法中，而且存在于合同法、票据法、民法通则等法律中。江苏省高院的审理意见无疑认为承担连带责任的依据是商业合伙法律关系。

但笔者认为，发起人协议的性质确实属于合伙企业，但应归为民事合伙企业而不是商业合伙企业。由于发起人签订的设立协议旨在明确双方或者当事人在设立公司中的权利和义务，因此应当适用合同法的相关规定。商业合伙企业承担连带责任的依据是《合伙企业法》，但由于《合同法》和《民法通则》都有关于连带责任的规定，因此将其认定为民事合伙企业更为合适。 。

3、保荐协议履行期间，违约方是否可以提起诉讼要求终止协议？

笔者认为，在公司设立协议履行过程中，违约方可以主动请求解除协议。

首先，目前中国法律并无明确规定违约方不得解除合同。其次，合同法第一百零七条规定，当事人不履行合同义务或者不按照约定履行合同义务的，应当负责继续履行并采取补救措施。采取措施或赔偿损失等违约责任。但同时，第一百一十条规定，当事人一方不履行非货币性债务或者非货币性债务的履行不符合约定的，另一方可以请求履行，但依法不能履行的除外或者事实上。显然，当违约方在履行设立公司协议期间不愿继续设立公司时，要求其继续履行在法律上或事实上都是不可能的。

其次，有限责任公司在设立过程中强调兼容性。如果公司设立之初发起人之间缺乏相容性，法律强制违约方继续履行设立协议、开展设立活动，那么公司设立后，势必会达到很快就会陷入僵局，无法解决根本问题。

而且，南京中院在张某某与吴某某设立公司纠纷上诉案（案号：（2010）宁商终字第1490号）中也印证了这一观点。

一审法院认为，根据《公司法》的相关原则，设立有限责任公司不仅需要股东出资，还需要股东之间相互信任，即有限责任公司不既具有合资性质，又具有合伙性质。人性主要体现在公司股东之间的相互信任。股东之间的相互信任是公司维系的基础。只有股东之间有稳定的合作关系、良好的合作意愿，公司才能正常运营。在此过程中，保荐机构也基于一定程度的相互信任进行合作。当公司因一方原因成立时，另一方对其不信任，主张解除合同。从有限责任公司相容的角度看，应予支持”，南京市中级人民法院认为，“非凡公司与张某某合作的目的是设立有限责任公司，有限责任公司的人性”。有限责任公司是股东之间相互信任的基础，有限责任公司不能或缺乏信用基础和维持稳健经营的基础。

4、发起人协议终止后，公司设立费用按照各方过错比例承担。

正如上文第3条所述，公司设立协议中的违约方可以请求终止协议。但协议终止后，设立费用如何承担也必须根据协议终止的原因和双方的过错程度来划分。

《公司法》第九十四条规定，公司不能设立的，对设立公司所发生的债务和费用承担连带责任。

但同时，《公司法解释三》第四条第三款规定，因部分发起人的过错导致公司不成立，其他发起人主张应当承担因发起人的过错而产生的费用和债务。成立后，人民法院应当根据过错，确定过错方的责任范围。

据此，公司设立协议终止后，发起人之间的设立债务和费用问题仍应按照双方在协议终止时的过错比例进行分摊。我们不能硬性承认连带责任而不承认过错责任问题。

在南京市中级人民法院审理的曹某、戴某公司设立纠纷案（案号：（2015）宁民终字5533号）中，南京市中级人民法院根据各自的原因解除协议根据故障的大小，按照故障的比例分别承担建站费用。

5、发起人协议与公司章程的效力问题

从时间上看，发起人协议是第一位的，其根本目的是使协议各方按照约定的义务共同设立公司。公司章程随后出台，发起人协议的目的实现、公司成立后，各方将就公司管理问题达成新的协议。

因此，主流观点是，发起人协议在公司成立后不再有效。由于保荐协议受合同法规定的约束，合同事项履行完毕后，保荐协议自然终止。

不过，笔者认为，即使公司成立后，发起人协议也不会自动终止，因为在目前的公司设立过程中，由于登记要求，大多数公司都会采用固定的公司章程模板来通过设立审查。虽然从形式上看，公司章程已得到各方签署并一致通过，但从意向表达的真实程度来看，显然保荐协议中的意向表达是最真实的。 。

此外，公司章程规范了公司运作过程中的问题，发起人协议规范了公司设立过程中的权利和义务问题。公司成立后，如发现个人股东未按照发起人协议约定履行义务的，也可以参照发起人协议中的约定，要求违约方采取补救措施或继续履行。

关于作者

卢琳琳，江苏千树律师事务所执业律师。持有江苏师范大学法学学士学位，现于中国政法大学攻读经济法硕士学位。专注于公司法、经济法领域。曾任互联网公司董事助理、台湾公司法务官。执业期间发表的多篇公司法文章和观点被《检察日报》、《不诉》、《法律博客》发表，并被政协网、人民网、中国警察网、重庆律师网等多家网站转载。 2018年荣获南京市律师协会2017年度最佳信息推广奖。

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