利用职权购买原始股获利是否构成受贿

利用职权购买原始股获利是否构成受贿

【典型】

A系中国证监会某省监管局国家工作人员，多次担任主板发行审核委员会委员。 B是一位私营企业主。 2015年8月，B在筹备公司上市时，经他人介绍认识了A。为了获得A的帮助，B通知A可以将原有股份以每股10元的价格转让（转让价格比较合理）。 A同意通过第三方向B购买并支付股权转让费100万元。股份将转让给第三方。三个人拿着。 2016年6月，B公司向中国证监会提交上市发行申请材料。事前及整个过程中，A多次向B提供“上市指导”。同时，他利用发行审核委员会委员的职务便利，帮助B公司顺利通过。通过审核。 2017年2月，B公司成功上市，发行价25元。 2018年2月，A所持股份禁售期满，解禁当日最低交易价格为30元。直到2010年2月案件发生之前，A一直持有该股票。立案当日，股市收盘价为50元，其持有的10万股价值为500万元。经调查发现，B将股份转让给A时，资金并不紧张。

江西省资溪县纪检监察委员会委员张子涵制图

【不同意见】

对于A是否构成受贿以及如何确定受贿数额，存在两种意见。

第一种意见认为：A实际出资100万元购买B公司股权，购买价格并未明显低于市场价格。同时，股权登记发生变更。根据现行司法解释，不应认定为受贿罪，而应认定为受贿罪。违反诚信和纪律。

意见之二是：负责上市审核的证券监管系统国家工作人员因职务特殊，投资购买了申请人公司原始股票。虽然表面上是“投资”，但实际上双方都是作为一种利益输送的形式，本质上是一种权力换金钱的交易。以立案当日股价扣除费用，认定为受贿400万元。

第三种意见是：A犯受贿罪。理由与第二种意见一致。但对于行贿金额，认为行贿金额应为股票发行价与禁售期后首个交易日最低交易价两者中的较低者。作为计算标准，25元减去进货价款10元后，差额150万元被视为行贿，剩余部分作为利息收取。

【评论与评论】

笔者同意第三种观点，结合案例具体分析如下。

1、坚持实体理论判定行为本质

对于国家官员突然购买原始股票并在上市后获取巨额利润是否构成行贿罪以及行贿数额如何确定，实践和理论上一直存在争议，法院的判决也各有不同。 2007年，“两高”出台的《关于办理贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），仅明确了如何确定贿赂的性质和数额。接受干股的行为。在当时的历史条件下，人们普遍认为，国家工作人员只要实际出资认购股票，随后股票升值和分红，就不会认为构成受贿罪。随着社会的发展和进步，利益传递的形式和手段也在更新和升级。在金融领域，特别是在证券领域，国家官员伪装成投资和市场行为，采取“上市前利用权力和金钱投资股票，上市时利用权力谋取利益”的方式，并不少见。企业通过“上市后获取暴利”来实现利润，规避规章制度。对此，执法和司法人员不能机械地理解司法解释的精神，简单地认为只要国家雇员支付原始股权即可。以合理价格并以实际资金转移财物，不构成受贿罪，但应在主客观相一致的原则下，坚持犯罪实质理论，准确认定犯罪性质。问题。

2、与上市密切相关职务的国家工作人员购买原始股是实现权力变现的手段。

实践中，将购买原始股的利润视为行贿行为是有争议的。原因是国家工作人员实际上出资购买了股票，而原始股票本身既承担着巨大的风险，也承担着巨大的回报。因此，上市后国家职工购买原始股所获得的收益存在争议。回报并不能完全排除资本在承担巨大风险后应得的回报。但笔者认为，实际出资能否对受贿罪的成立具有震慑作用，不应一概而论，而应结合具体案件从客观和主观两个方面进行分析。

客观来看，在当前我国资本市场改革仍在逐步推进和完善的背景下，证券监管系统国家工作人员所掌握的权力以及由此带来的资源、人脉、信息等，对企业能否成功上市影响很大。它发挥着巨大的作用。同时，原始股上市后，股价升值具有较强的确定性。基于以上两个因素，我们不能简单、机械地将与上市密切相关的国家人员行为与向准备申请上市的公司受托人购买原始股的行为等同于普通平等主体之间的正常民事行为。但我们要坚持透过现象看本质。以上述案例为例，在上市时间临近且受托人B无明显资金需求时，A作为发审委员会委员出资购买B公司原始股，这并非是实质上真正的“投资”行为，只是国家工作人员与委托人之间“利益捆绑”和“权钱交易”的一种实现方式。 A利用职务之便帮助B公司完成上市，然后利用自己持有的股份获取上市前至上市后的股份。升值溢价。本质上，升值溢价并不是资本承担风险带来的回报，而是国家工作人员上市审核权的直接考虑和实现。原始股只是双方实现利益转移的手段、实现权力变现的工具、一种掩盖权利。金钱交易道具。

由于原始股票的持有者往往在上市后赚取巨额利润，如果全部增值都被视为行贿，主观上要求国家工作人员和客户对作为行贿标的的股票增值有清醒的认识，否则将触犯法律。刑法主客观相一致原则。一般来说，原始股上市后大幅升值是金融体系中众所周知的“常识”。特别是对于证券监管系统中直接负责上市审核的国家工作人员，由于行业、职务、专业背景等原因，受托公司双方将对公司的经营状况、发展前景有清晰的认识和判断以及预计上市后的价格。双方对于原股上市后的增值溢价作为行贿标的物都有明确的认识。同时，客观地讲，A确实实施了利用职务便利帮助B公司上市并完成股票升值的行为。他有积极追求其股票升值的态度。综上，将X公司购买上市后原股后的营利行为认定为行贿行为，符合行贿罪的性质和主客观相一致的原则。

3、贿赂数额应尽可能消除市场波动的影响，并以公权力的直接考虑作为判定标准。

原股上市后，价格往往会剧烈波动。采用何种标准来确定股票的升值溢价以及最终的行贿数额，是原股票行贿案中最复杂、争议最大的问题。如上所述，从纯理论的角度来看，受托人向国家工作人员传达贿赂的标的物是原始股票购买价格与上市后升值之间的差额。公司正式上市后，国家工作人员的公权力对股票的价格没有影响，其股价变动完全是由于资本市场的正常波动。因此，挂牌价与原股票购买价的差额是公权力最直接的考虑因素，也是确定行贿数额最客观的标准。但在实践中，初始股票上市后一般都会有一定时间的禁售期。只有在禁售期结束后，国家雇员所持有的股份才能自由交易，才能实现公权力的对价。从解除禁售期来看，是继续持有还是出售股票，是国家工作人员根据市场、政策、资金等因素做出的主观判断。随后股价的上涨和下跌来自纯粹的市场波动，不再与贿赂有关。因此，以立案当日或股票上市当日的股价为标准并不合理。以锁定期后第一个交易日最低成交价减去原股票买入价作为计算标准，更符合客观实际。然而，该标准并不完美。首先，原股票上市后的所有波动本质上都来自于市场，不再与国家工作人员的职务有关。将这些波动认定为利益转移与目的不符。另外，资本市场波动剧烈，有时股价的变化远远超出国家工作人员和访民的正常预期甚至认知。如果双方简单地假设股价的变化是应该预料到的，那么巨额收益就会被视为行贿金额。不违背主观认知原因，与真实情况不符，很容易引起当事人的不服气和不认可。综上所述，上述两种认定标准在一定程度上都是合理的，但也存在一定的缺陷。实践中，究竟采用哪一种作为认定标准，可以由侦查人员和司法人员根据具体案件以及原股票上市后股价的变化情况来确定。探索适用。就我个人而言，笔者更倾向于采用股票发行价与解禁期满后第一个交易日最低价之间的较低价格，扣除成本后，作为待确定的行贿数额，以求得利。明确调查对象，减少案件争议。确保原始股贿赂犯罪定罪和处罚取得最佳效果。 （艾萍）