“最大老鼠仓”案为何被三级检察机关抗诉

“最大老鼠仓”案为何被三级检察机关抗诉

郭善泽/漫画

基金经理是承载着投资者和基金公司信任的职位。然而，深圳博时基金公司原基金经理马乐却背叛了这份信任。他利用未公开信息非法交易资金10.5亿余元，获利1883万余元。马乐案也被称为历史上“最大的老鼠仓”案。

2014年3月，马乐因利用未公开信息进行交易被一审法院判处缓刑三年、缓刑五年，引起社会各方关注。 2014年，在诉讼的不同阶段，深圳市检察院、广东省检察院、最高人民检察院均对马乐案提出抗诉。三级检察机关为何对这一判决“说不”？

操作三个账户，累计交易金额10.5亿

“承办马乐案，对检察官的专业素质是一个很大的考验。”今年2月9日，马乐案检察官、深圳市检察院公诉二庭检察官黄瑞义接受本报记者专访时表示。

黄瑞义表示，利用未公开信息进行交易罪是2009年刑法修正案（七）新增的罪名。刚推出时，实践中并没有出现这样的案例。此类案例仅在广东、上海等地近两三年出现过。

据了解，“80后”马乐硕士毕业后，担任深圳博时基金公司旗下“博时精选”股票型证券投资基金经理。 2011年3月至2013年5月期间，其利用其控制的“金”、“严某金”、“严某文”的证券账户在日前（1至5个交易日）、同期或稍晚（1至5个交易日）进行证券交易。 1至5个交易日）。 2个交易日），其管理的“博时精选”资金账户违规买入该股票76只；累计交易额超过10.5亿元，利润超过1883万元。

2013年6月，深圳市证监局对马乐涉嫌利用未公开信息进行交易的行为进行调查，发现马乐利用匿名神州行卡通过电话下单的方式操作上述股票账户。马乐因为了解“博时精选”基金交易的标的股票、交易时间和交易数量，并对基金拥有完全的控制权，获得了巨大的利益。该基金的标的股票、交易时间、数量属于刑法第一百八十条第四款规定的内幕信息以外的“其他非公开信息”，因此马乐涉嫌犯罪。 2013年7月，证监会冻结了马乐案涉案股票账户资金。同年7月17日，马乐向深圳市公安局投案自首。

2014年1月，深圳市检察院就马乐案向深圳市中级人民法院提起公诉。同年3月24日，深圳中院一审判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元。同时，追缴其违法所得1883万余元。

马乐案“三判缓刑五年”的判决引发广泛关注。不少人认为，马乐案“量刑”过轻，可能导致犯罪放纵。

一审后抗议：“法律适用错误，导致量刑明显不当。”

“我们认为，一审判决适用法律错误，量刑明显不当。”黄瑞义说。

记者了解到，根据刑法第一百八十条第一款关于“内幕交易、泄露内幕信息罪”的规定，犯罪情节“情节严重”的，处以下有期徒刑：五年以下或者拘役，并处或者单处罚金； “情节特别严重”的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据刑法第一百八十条第四款“利用未公开信息交易罪”的规定，基金管理公司从业人员违反规定利用未公开信息从事相关证券交易活动，且情节严重的，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

“刑法第一百八十条第四款‘情节严重，依照第一款规定处罚’中的‘情节严重’是利用未公开信息进行交易罪的门槛。量刑时，第一段应当全文引用“指定的两种量刑情节”。考虑到马乐自首并退还赃物，根据最高人民法院的量刑指南，法院对其量刑合理。判处有期徒刑三年以上五年以下有期徒刑，但判处三年有期徒刑缓刑，显然与“情节特别严重”的犯罪行为不相适应。

2014年4月，深圳市检察院收到马乐案一审判决后，经讨论，认为该判决适用法律错误，量刑明显不当，遂向广东省高院提出抗诉。法院审理此案。黄瑞义介绍，马乐案收到判决书后10天内，法院向深圳市中院提交了《抗诉书》，中院将案件案卷材料提交至广东省高院。广东省高院收到后，向广东省检察院发出《调取案卷通知书》，并将案件材料送交省检察院相关办案人员。

2014年8月，广东省检察院经审查支持深圳市检察院抗诉。法院认为，刑法第一百八十条第四款中的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，此处的“按照”是指“均指”第一款规定的“情节严重”和“情节”。根据“特别严重”的不同量刑级别，马乐应确定为“情节特别严重”。

2014年9月22日，马乐案二审在广东省高院开庭审理。控辩双方的焦点主要集中在马乐的行为是否应当认定为“情节严重”或“特别严重”。广东省高院认为，刑法第一百八十条第四款仅规定了利用未公开信息进行交易罪的量刑情节“严重”，但并未规定该罪涉及“情节特别严重”。

2014年10月20日，广东省高院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

最高人民检察院抗议：“依法履行法律监督职责”

马乐案终审判决出炉后，再次引发舆论关注。

广东省检察院认为终审判决确实有错误，于2014年11月27日向最高人民检察院提出抗诉。2014年12月8日，最高人民检察院、检察院认定本案终审判决有错误。因适用法律，量刑明显不当，决定向最高人民法院依法提出抗诉监督程序。

“本案的抗议实际上是检察院依法履行法律监督职责。”最高人民检察院第二检察庭庭长张晓津告诉记者，马乐案的处理，关系到投资者对证券市场的信任，关系到投资者对证券市场的信任。投资信心。检察机关必须通过办理本案来维护证券市场秩序、维护金融管理秩序。

在张晓津看来，最高人民检察院对马乐案提出抗诉，也是想通过该案向社会传递一个信息：刑法第一百八十条第四款“利用未公开信息交易罪”有两种量刑情节：“情节严重”、“情节特别严重”。要确保法律的统一、正确实施。

张晓津分析，根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，对于最高人民检察院提出抗诉的案件，法院应当组成合议庭重新审理案件。对抗诉案件，法院可以裁定维持原判；事实不清或者证据不足的，可以发回重审；认为事实清楚、证据确实充分，适用法律错误或者导致量刑不当的，应当依法改判。

法律专家：“适用缓刑不足以达到报应和预防的目的。”

对于马乐案涉及的关键问题——刑法第一百八十条第四款第一款“特别严重”的量刑情节是否适用，专家有何看法？

“刑法第一百八十条第四款的‘情节严重’只是利用未公开信息进行交易罪的构成要件，量刑时应当适用第一款规定的全部法律情节。”中国政法大学教授阮其林告诉记者，罪刑法定原则要求法定刑必须明确。因此，刑法条文后款引用前款法定刑时，如无特别说明，必须援引全部法定刑；如果部分引用，则必须清楚。表达。

阮其林认为，从司法实践来看，例如刑法第285条第三款规定的“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”也是后者的一种情况。第一款援引前款的法定刑，前款也是两种量刑情节。对此，两国高层均有司法解释。在这种情况下，后一款应援引前一款中的所有法定处罚。因此，刑法第一百八十条第四款所称“依照前款的处罚”，是指依照前款规定的一切法定处罚。

此前，马乐的辩护律师刘子平对媒体表示，在“老鼠仓”案中，基金管理人往往依靠自己的分析判断，其获得的渠道与内幕交易不同。因此，“没有有害的结果”。内幕信息是一种重大犯罪。”

“基金公司应该比掌握内幕信息的上市公司承担更多的忠诚义务。‘老鼠仓’行为本质上是受托人违反忠诚义务，性质特别严重。”中国人民大学教授刘俊海告诉记者，基金投资人是信托法上的委托人和受益人，基金管理公司是投资人的受托人。股票投资者通过上市公司的财务报告了解情况，直接买卖股票；而基金投资者则将资金交给基金公司进行交易。这意味着基金投资者对基金管理人的信任度高于对上市公司的信任度。

“这两种犯罪的社会危害性没有太大区别，即便是利用未公开信息进行交易的犯罪，其社会危害性和主观恶性也更大。”阮其林告诉记者，内幕交易、泄露内幕信息罪属偶然，获利不合理。肯定。至于“老鼠仓”犯罪行为，由于犯罪分子掌握着巨额资金的投资动向，其行为具有重复性、严重失信性、获利确定性等特点。只要肇事者“搭便车”，大部分都会获利。利润数额往往也很大。

在阮其林看来，对利用未公开信息进行交易数额较大、交易金额特别巨大的交易罪适用缓刑，不足以达到刑法上报应和预防的目的。

“我国实行二审终审制度，因此，广东省高院终审判决维持马乐案原判后，后续抗诉属于审判监督程序，不影响案件的执行阶段。”二审判决。”黄瑞仪告诉记者，目前，马乐乐莹正处于试用期。