详解美国私募基金：设立策略、常见架构、税法考量、监管机制等

详解美国私募基金：设立策略、常见架构、税法考量、监管机制等

作者：韩伟、康军、默特尔律师等

私募投资基金（基金）是当今重要的投融资方式。本文将从美国法律和美国实践的角度简要介绍在美国设立和运营私募股权基金的基本情况和一些注意事项。

1、私募股权基金设立策略及常见架构

在美国，私募股权基金大致分为三类：对冲基金、私募股权基金（基金，或PE基金）和风险投资基金（基金，或VC基金）。其中，对冲基金一般可以无限期存在，投资者可以随时投资和提取资金；在资产方面，对冲基金一般倾向于投资流动性高、易于变现的资产，如上市公司的证券及相关期权工具以及其他股权、债权产品。私募股权基金存续期有限，通常为六至十年，且不允许投资者提前赎回投资基金；私募股权基金主要通过购买公司股权进行投资，往往直接收购目标公司的控股权。投资的目的是参与其经营管理，希望在短期内提高公司的股本回报率。风险投资基金与私募股权基金类似，都有期限，通常为四到七年。他们的投资标的大多是新兴企业和发展中企业的股权；由于其投资目标公司的平均规模较小，大型风险投资基金通常比私募股权基金更昂贵。该基金投资更多的目标公司，形成合适的资产组合。

私募股权基金的主要参与者包括投资者和投资管理公司。根据基金设立结构的不同，投资者的法律地位也不同。如果基金以有限合伙形式设立，投资者作为有限合伙人进行投资，通常只投资资本，不参与管理或提供其他服务。投资本金是投资者使用该基金可能承担的任何损失或风险的上限。 。如果基金是公司基金，投资者成为公司的普通股东，仅承担其投资额范围内的损失风险。与普通投资者不同，投资管理公司负责资金的投资管理。虽然基金管理公司是基金合法聘用的，但在实践中，基金往往由投资管理公司控制，由投资管理公司设立、设计和发起，其关联方一般作为基金的最终责任人。在有限合伙基金中，投资管理公司将指示其关联公司之一担任该基金的管理合伙人（或GP），依法承担无限责任；而在公司基金中，大多数董事都是投资管理公司人员的关联人。投资管理公司的工作范围涉及基金运作的各个方面，包括日常投资运作、投资组合监控、交易、结算、市场监测、监督和客户报告发布等。

在实际操作中，美国私募股权基金的设立通常采用三种结构，即：

● 独立基金：独立基金是私募股权基金最早的形式。单行基金的创始人大多是专业投资者。这些专业投资者通过设立基金的方式引入外部投资者的投资资金，能够利用较大数额的资金来实施自己的投资策略。这些专业投资者担任基金的投资顾问并收取基金管理费。此外，他们还通过收取附带利息与外部投资者分享投资收益（ ）。这就是最初、最基本的私募基金形成的由来。

● 平行基金结构（Side-by-side Funds）：私募基金行业的兴起吸引了越来越多的投资者，投资者的背景和身份也日趋复杂多样。从税收上来说，投资者可以分为美国免税投资者（US）、美国免税投资者（US Tax-）（通常是退休基金）和非美国投资者（non-US）。为了方便这三类投资者履行不同的纳税义务，平行基金结构应运而生：美国纳税投资者的投资注入在美国设立的有限合伙基金公司，成为有限合伙人基金的；非美国投资 来自个人和美国免税投资者的投资被注入在美国境外（通常在低税收管辖区）设立的企业离岸基金公司。在这种结构下，存在两个平行的投资基金实体。同一投资顾问将负责两只平行投资基金的投资管理。两个平行基金通常进行相同的投资和资产配置。这种基金模式的优点是可以同时满足美国纳税投资者、非美国投资者和美国免税投资者的投资需求。如果美国和海外没有这种平行基金结构，非美国投资者和美国免税投资者只能投资在美国设立的有限合伙基金。尽管这些投资者在美国没有纳税义务，但仍然必须向美国税务局报告。进行税务申报；而在平行基金结构下，由于这两类投资者投资于美国境外的离岸基金公司，因此避免了与美国税务局打交道的负担和不便。这种基金结构的缺点是基金顾问必须为两家平行的基金公司重复每项工作，从而增加了投资管理成本。

● 母子基金（-基金）：母子基金与平行基金的相似之处在于，美国纳税投资者将投资资金注入在美国设立的有限合伙基金公司，而非美国投资者和美国纳税人则将投资资金注入在美国境内设立的有限合伙基金公司。豁免投资者在美国境外注入资金。离岸公司基金公司。母子基金结构下的两只平行基金称为子基金。子基金将投资资金注入母基金，母基金进行投资，然后将利润或亏损分配给两只子基金。与单行基金相比，母子基金通常拥有较大的资金数额和投资规模，因此可以获得更优惠的投资和交易条件；与平行基金相比，亲子基金更为复杂，因此设立成本会更高。但由于投资是通过基金中的基金进行，运营效率会更高，交易和管理成本也会更低。此外，母子基金可以允许在同一基金结构下设立多个不同的子基金，并实施不同的管理费、收益分配等不同的经济条款，以满足投资者的不同需求。

2. 私募股权基金的税务考虑

在平行基金和亲子基金结构中，美国纳税投资者通常将投资资金注入在美国设立的有限合伙基金公司。美国的基金通常以合伙形式设立，主要是出于税收方面的考虑。作为合伙企业，该基金本身无需缴纳美国联邦所得税。但基金的每位合伙人（即基金投资人）均需就基金收入单独缴纳美国联邦个人所得税。值得注意的是，奥巴马时代颁布的《两党预算法案》（2015年法案）规定，从2018年1月1日起实施新的合伙企业审计程序；根据该法规定，有限合伙基金本身还需要承担责任审计义务，即在基金层面（而非合伙人层面），需要对基金收入、损益等项目进行汇总和审计。这一新的审计流程还将影响每个投资者的个人税务问题。

在平行基金和母子基金结构中，非美国投资者和美国免税投资者经常向离岸公司型基金公司注入资金。离岸基金通常以公司形式设立，而不是有限合伙企业，这也是基于税务方面的考虑。如果非美国投资者是未通过绿卡测试或居住测试的外国人，则其纳税人身份为税法定义的非居民。尽管根据税法的定义，非美国投资者通常没有义务作为非居民缴纳美国税款，但美国联邦政府可能对其在美国境内进行的贸易或业务所获得的收入征税。原则上，美国免税投资者没有义务缴纳美国税款。但美国免税投资者对其主营业务之外的各项经营收入，必须依法缴纳“无关业务所得税”。为了让非美国投资者和美国免税投资者合理避税，这两类投资者通常将资金注入离岸公司基金而不是美国有限合伙基金。此时，投资者不再被视为基金的合伙人。他们是公司的股东，从基金中获得股息分配。出于税收目的，公司股息既不是与美国商业活动相关的收入，也不是与目的无关的商业收入。离岸公司基金本身作为税法定义的非居民，通常没有义务缴纳美国税款，但美国联邦政府可以对其在美国的贸易或商业活动相关的收入征税。此外，税法定义的非居民也将缴纳美国联邦预扣税。当美国实体向税法规定的非居民分配利息时，有义务对某些收入预扣相应的税款，但基金在构建时通常会尽量减少或避免此类预扣税。

三、私募基金监管机制及操作注意事项

在美国，对私募股权基金的监管主要来自三项法案：1933年《证券法》（“证券法”）、1940年《投资公司法》（“投资公司法”）和1940年《投资顾问法》（《证券法》）。 《投资顾问法》）。

>> 根据《证券法》的基本原则，所有投资性证券的发行和交易活动均须符合相关登记规定或相关豁免条件。证券一般是指公司发行的股票或债券，但在实践中，美国证券法拓宽了证券的定义，不仅包括通常意义上的股票和债券，还包括任何投资金融工具或投资合同。美国最高法院在 SEC v. WJ Howey Co. 案中解释了投资合同的含义，所有符合 SEC v. WJ Howey Co. 案中“投资合同”解释的金融工具都必须遵守与证券法。 》相关注册或豁免要求。根据本案解释，当多个参与人基于某种金融工具或者投资合同共同进行资金投入，并期望从中获取利润，且投资者共同获得的利润均来自于除该金融工具或者投资合同之外的第三方的努力时。投资者集体，则金融工具或投资合同是《证券法》含义内的证券。私募股权基金符合这一定义，正是因为：（1）投资者将资金投资于基金以获取收益，（2）所有投资者共同盈利或亏损，以及（3）利润来自于私募股权的投资基金 私募股权基金的发行必须符合《证券法》的相关规定。根据《证券法》的规定，除非符合《证券法》规定的某些特殊豁免，否则任何证券的发行或交易原则上都必须按照《证券法》的规定向SEC进行证券发行登记。相关信息和材料的登记、报告和公开披露。 《证券法》的主要豁免条款之一就是所谓的D条例。D条例主要包括以下两种豁免方案：

第506(b)条规定，如果基金的非信用投资者数量不超过35人，且这些非信用投资者均具有一定的投资经验，则基金中股权的发行无需基于《证券法》规定，但基金必须向非信用投资者披露信息。根据该规定，基金不得向社会公开发布广告招揽投资。

第506（c）条规定，如果基金的所有投资者都是信誉良好的投资者（ ），则该基金无需根据证券法进行登记和披露。根据该规定，如果基金能够确保所有投资者都是诚信投资者，并采取合理措施核实其信用投资者身份，基金可以向社会公开宣传招揽投资。

因此，为了获得D条例规定的豁免计划资格，确保投资者符合认可投资者的资格极为重要。可信投资者是指具有丰富金融投资经验的自然人或机构。由于他们丰富的金融知识和投资经验，他们遵守了SEC制定的一些对投资者的保护要求（例如注册、公开披露相关信息）。等）可适当放宽。可信投资者包括以下几类： （一）基金董事、高管或者管理合伙人； (2) 净资产超过100万美元的任何个人或夫妇； (3) 近两年年收入的任何人 总收入超过20万美元的自然人或总收入超过30万美元的夫妇，并且有合理预期在基金设立当年维持这一收入水平已投资； （四）资产超过500万美元且不拟投资于所设基金机构； （五）银行、信托、保险公司、投资公司等其他资产规模较大的机构。

>>《投资公司法》是规范和监督投资公司的主要法律。在美国，除非有法定豁免依据，否则经营实体在两种情况下可能被视为投资公司。首先，如果该机构主要从事或声明其主要业务为证券投资或再投资或证券交易，则该机构将被认定为投资公司。私募股权基金的主要业务一般涉及投资和购买公司股票及其他投资证券。因此，私募股权基金符合投资公司的这一定义。此外，如果一家公司从事投资、再投资、持有或交易证券业务，且其投资资产超过其总资产（不包括政府发行的证券和现金）的40%，那么该公司也将被视为投资公司。基金公司的资产大部分是用投资者的投资资金购买的证券等金融投资资产，因此往往符合投资公司的定义。投资公司必须在美国证券交易委员会注册并遵守《投资公司法》的监管要求。如果未依法登记，投资公司将无法从事州际经营活动，其签订的所有经营合同均被视为无效。

私募股权基金必须利用《投资公司法》规定的豁免，以避免《投资公司法》的监管，因为如果私募股权基金根据《投资公司法》被视为投资公司，那么该私募股权基金就不再是私募股权基金。相反，它们属于公共基金类别，必须履行繁重的监管义务。私募股权基金通常通过满足两个要求来避免被指定为投资公司：

首先，《投资公司法》第3(c)(1)条规定，如果私募股权基金的实益拥有人不超过一百人，且该基金没有且不打算进行公开宣传以吸引投资者，则该基金不被视为投资公司。本规定统计计算享有“受益所有权”人数必须遵循以下原则：投资主体投资额低于私募股权基金持有投资总额10%的，视为受益所有权人;对于投资额超过私募股权基金持有投资总额10%的投资主体，该主体的每位股东均被视为受益所有人。此外，私募基金知情员工不计入100人限额之内。值得注意的是，在这一豁免条款下，即使所有投资者都是信用良好的投资者，私募基金也不得进行公开推介。这与《证券法》D项下的豁免规定不同。

其次，《投资公司法》第 3(c)(7) 条规定，如果基金的大部分投资来自所谓的“合格购买者 ( )”，则该基金不被视为投资公司。合格购买人包括持有投资资产不低于500万美元的自然人（或夫妇）以及投资资产总额不低于2500万美元的任何投资主体或其他合格购买人。根据这项豁免，私募股权基金也被禁止进行公开促销活动以吸引投资者。

>>私募基金监管体系中的最后一个法案是《投资顾问法》，主要对投资顾问进行监管。根据《投资顾问法》，所有投资顾问都必须在 SEC 注册。投资顾问是指从事提供投资建议、咨询服务或投资证券交易咨询服务的任何人。私募股权基金聘请的投资管理公司大多符合这一定义，因此通常是在 SEC 注册的投资顾问。根据《投资顾问法》，如果投资顾问在美国境外开展业务，仅担任风险投资基金的管理人，或仅在美国境内从事私募股权基金的管理，且所管理的私募股权基金不符合以下条件：持有不超过1亿美元的投资资产 如果金额为5000万美元，则无需向SEC注册。即使投资顾问按照《投资顾问法》不需要在SEC注册，但根据美国法律，投资顾问与私募股权基金存在代理关系，投资顾问必须履行作为代理人的义务，如谨慎投资、忠诚客户。利益冲突，主动披露与基金或投资者的利益冲突等。

本文简要介绍了美国私募股权基金以及在美国设立和运营私募股权基金所面临的法律监管。在实际操作中，设立私募股权基金所涉及的结构性考虑、法律问题和合规要求是复杂而繁琐的。因此，建议基金发起人在设立私募基金之前，咨询专业的律师团队，设计和规划能够实现利益最大化的基金。构建并实施每一项合规要求，以更好地保护自身和投资者的利益。