公司设立过程中，发起人对外签订合同责任应当如何承担？ | 七方法苑

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公司只有具备法定条件和设立程序后才能设立并具有独立法人资格，能够以自己的名义独立开展经营活动。公司的设立是一个动态的过程。一般来说，从发起人开始准备设立公司到公司正式成立需要一段时间。在此期间，为了成功设立公司，发起人需要进行一系列的经营活动，如开始商业谈判、筹集资金、聘用人员、购买资产，甚至提前开始经营、签订合同等。在此过程中，保荐机构应如何承担外部签订的合同责任？设立后是由发起人承担还是由公司承担？笔者对这个问题进行了简单的分析。

1、拟设公司的法律地位和性质

很多人把设立中的公司等同于设立后的公司，但实际上，公司设立并不等于公司成立。从概念上讲，设立公司是指公司发起人在公司设立前，以设立公司为目的，按照《公司法》的规定，签订设立公司合同或协议，并着手设立公司。取得公司主体资格的一系列步骤。各种准备活动。公司只有正式成立后才能取得法人资格。筹建中的公司尚不具备法人资格。但我国《公司法》并没有明确规定设立中公司的法律地位。因此，学术界和实务界对于设立公司的法律地位和性质存在不同看法。有的将设立中的公司定义为无权利的社团；有人将其视为合伙企业，发起人就是合伙人。拟设立公司的内外部关系可参照合伙企业处理；有些人将其视为一种伙伴关系。正在成立的公司被称为“胎儿公司”。如果公司符合设立条件并获准注册，那么胎儿公司实际上就转型为正式公司了。因此，设立中的公司与设立后的公司实际上属于同一法人实体。设立的公司确实具有临时性、过渡性的特点。这是一个具有特殊性质的群体。虽然它不具有法人资格，但它并不是一个没有权力和行为能力的社团。它是经济交往中的民事主体。其地位往往得到交易对方的认可，其预先登记并认可的“名称”可用于开展与设立行为相关的活动。

2. 公司发起人的身份及其行为

顾名思义，发起人就是发起筹建和设立公司的人。我国《公司法》没有明确规定发起人的概念，但《公司法司法解释三》第一条规定：设立公司，签署公司章程，向发起人认缴出资或者股份。公司设立，履行公司设立职责的人，应当认定为公司发起人，有限责任公司设立时，包括股东。也就是说：本条规定了认定发起人的标准和条件，包括：履行公司设立职责+签署公司章程+认缴出资或股份。只有同时满足以上三个条件的人才可以被认定为赞助商。由此可见，公司成立时发起人往往是公司股东。

但在满足上述三个条件并被认定为发起人后，发起人的行为仍需接受审查。发起人的行为是否“履行公司设立职责”决定了责任的形式。如果保荐人的行为与“履行公司设立职责”无关，则不能认定为保荐人行为，与公司或其他保荐人无关。一般认为，保荐人的行为包括与公司设立密切相关的法律行为，包括为公司设立、开业而进行的准备行为，以及公司成立后为了公司利益而进行的开业前行为。

3、公司设立期间，发起人对以自己名义签订的合同承担责任。

在公司设立过程中，不同形式的对外交易对主体责任产生不同的影响。这里所说的发起人以个人名义签订的合同，仅包括发起人为设立公司目的而代表拟设立的公司签订的合同，不包括发起人纯粹为了自身利益而设立的合同。和个人目的。与公司无关的行为。发起人以个人名义签订的合同当然对公司成立后不具有约束力，合同相对人和发起人当然不能要求公司成立后直接承担合同责任。事实上，根据我国《公司法司法解释三》第二条规定，“发起人以自己的名义签订设立公司合同，合同相对人请求发起人承担合同责任的，公司成立后，前者约定的合同成立，或者合同相对人实际享有合同权利或者履行合同义务的，人民法院应予支持。 ”也就是说：

1、在公司设立过程中，发起人以自己的名义与外部签订合同时，原则上仍由发起人对合同负责，设立后的公司不为此承担责任。 （参考案例：最高人民法院（2013）民体字212号、深圳市伟业装饰集团有限公司山东分公司、深圳市伟业装饰集团有限公司与泰安路通桥投资有限公司、泰安市路通桥投资有限公司（一）恒盛酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷案）

2. 但是，根据本条第二款的规定，设立后公司明示或者事实上追认合同的，合同对方可以要求设立后公司承担责任。 （参考案例：（2016）苏02民终3040号无锡市中级人民法院审理的无锡市杨世辰焊管科技有限公司与蔡新华买卖合同纠纷案）

3、公司以明示或事实行为认可合同后，合同对方有选择权。可以选择发起人个人承担合同责任，也可以选择公司承担合同责任。但交易对方只能选择其中一方承担责任。发起人及公司不承担连带责任。 （参考案例：辽宁省高级人民法院（2015）辽民二终字第00356号绥中县三益房地产开发有限公司与关霞、张福祥、韩雅琴民间借贷纠纷案）

4、还应该看到，在司法实践中，也有少数法院认为发起人与设立后的公司应当承担连带责任。 （参考案例：安徽省高级人民法院（2015）皖民申字第00944号安徽大唐房地产集团有限公司与庐江县怡乐贸易有限公司、王海龙租赁合同纠纷案）。

4、公司设立过程中，发起人对以拟设立公司名义对外签订的合同负责。

关于此类情况下签订合同的法律责任，我国《公司法司法解释三》第三条规定：发起人以设立中公司名义签订合同，公司设立后，相对人当事人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司设立后，有证据表明发起人利用设立中公司名义与对方签订合同，谋取自身利益。公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人具有善意的除外。

也就是说，在公司设立过程中，发起人以公司名义签订合同时，原则上由成立后的公司承担相应的合同责任。此时，发起人仅被视为设立中公司的代表。其代表设立中公司签订合同的行为，将在公司设立后自动吸收，转变为公司设立后的行为。自然，公司要承担责任。但例外情况是：发起人擅自利用公司名义谋取自身利益，交易相对人不具备善意的，成立后的公司有权据此主张免除相应责任。发起人和交易对方自行承担责任。

5、公司设立失败时的责任

上述两种交易方式的责任均以拟设立公司成功设立为基础。但在实践中，并不是所有的公司最终都能成功成立。如果公司未能设立，公司不承担责任。此时，发起人应对拟设公司对外交易产生的相应责任承担连带责任。我国《公司法司法解释三》第四条规定：公司因故不成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司所发生的费用和债务承担连带责任的；人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任并请求其他发起人分担责任后，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任比例分担责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。没有约定责任比例的，按照约定的出资比例承担责任；出资比例没有约定的，按等额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未能设立，其他发起人主张承担设立费用和债务的，人民法院应当根据过错方的责任范围确定过错方的责任范围。的错。

结论

设立中公司由于其自身的特殊性，使得发起人在公司设立过程中签订的合同更加复杂。不同当事人签订合同以及公司成立的成功与否将对合同责任方产生重大影响。因此，交易发起方和交易对方在进行交易时都应谨慎行事，避免协议不明确，陷入纠纷。