中简·原创｜发起人协议对设立后公司的影响

中简·原创｜发起人协议对设立后公司的影响

常有人认为，公司成立后，发起人协议或合作框架协议已完成其使命，其效力将被终止或由公司章程取代。但基于商业利益、业务合作等考虑，一些公司创始人会在发起人协议或合作框架协议中直接将权利和义务附加到创始人单方、双方甚至新成立的公司。因此，对于新成立的公司将会产生持久的影响。但有的公司可能在这份文件成立后或者由于公司管理人员流动频繁、公司文件保存不善等因素而忘记了这份文件，而误以为该文件的有效期已经过期，但事实上可能是由于未履行约定事项。 ，一项长期有效的协议。

一、保荐协议的法律性质

在讨论发起人协议对设立后公司的影响之前，有必要明确发起人协议的法律性质。发起人协议是发起人在公司设立过程中就公司设立事项达成的协议。由于是发起人之间以设立公司为目的，因此是共同就公司设立事项达成的民事合同。

此外，根据《公司法》规定，股份公司发起人必须签署发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务，但这并不是股份公司设立过程中的必要条件。成立有限责任公司。因此，有的有限责任公司在成立时甚至可能没有类似于股份有限公司发起人协议的文件。实践中，有限责任公司股东之间签署的设立新公司的一些协议也会以发起人协议的名义签署，或者以合作框架协议、股东投资协议等名义签署。

鉴于本文主要讨论公司创始人即股份有限公司发起人与有限责任公司股东为设立新公司而签订的公司设立事项协议的影响，成立后的公司。为了便于阅读和理解，本文指的是股份有限公司。公司发起人协议和有限责任公司股东就公司设立事项达成的协议，统称为“发起人协议”；股份有限公司的发起人、有限责任公司的发起人统称为发起人。

2、发起人协议及章程

发起人协议的主要作用是确定新设立公司的基本性质和结构，规定公司设立过程中的法律关系和法律行为，协调发起人之间的关系和权利。公司成立后，发起人协议的内容可以全部或者部分吸收到公司章程中。发起人协议未明确约定公司成立后失效的，否则协议继续有效，协议约定的事项继续对协议签订各方具有约束力。

1、发起人协议是否可以用公司章程代替

顾名思义，发起人协议是发起人在公司设立前，就新设公司的宗旨、形式、组织机构等有关事项，经协商后签订的协议。根据公司的形式，协议的名称可能会有所不同。但从保荐协议的本质来看，保荐协议应该是一份合同。那么当新公司成立时，发起人协议会自动被公司章程取代吗？公司章程不能吸收发起人协议约定的全部事项怎么办？

在（2012）上海市第二中级人民法院第65号上海宏盛置业有限公司与陈某某公司决议纠纷上诉案中，上海市第二中级人民法院对股东出资协议及公司章程的性质提出质疑。 ，并明确了适用标准：

“股东投资协议的本质应该是合同，由我国合同法的一般规则进行规范和调整。公司章程属于我国公司法的范围。两者应当并行不悖。”因此，股东投资协议的效力与公司章程的制定无关，仅受协议本身条款及公司合同法相关调整后的规定的限制。公司成立后，股东投资协议不会自然终止或被公司章程的效力所取代，除非有变更、变更、终止或违反公司章程的内容，但具体在司法程序中。案件中，双方当事人可能两者的证据和适用对象不同，不存在以两者为准的问题。”

2、发起人协议与公司章程冲突如何处理？

在（2021）鲁民申2734号烟台金东酒店投资管理有限公司、张华刚等股东出资纠纷民事申请再审审查案件中，山东省高级人民法院认为：

“发起人协议是公司创始人之间的内部协议。申请人作为公司，不是协议的相对方，发起人协议的效力只有在公司章程没有规定的情况下才会被公司章程取代。与公司章程相冲突。”

当发起人协议与公司章程发生冲突时，目前司法实践中普遍适用的观点如下：

（一）设立协议的全部内容被公司章程吸收后，即可按照公司章程规定的内容全面履行；

（二）公司章程的内容未完全涵盖设立协议时，设立协议并未因公司章程的制定而失效，仍可以作为约定权利和义务的有效文件。股东之间的义务。因此，当股东在设立协议中约定了一定的规则，如果某一股东不履行该义务，其他符合约定的股东仍可以按照设立协议主张自己的权利和义务。

（三）公司章程与设立协议不一致时，以公司章程为准。

3、发起人协议对新设公司的影响

在未确认发起人协议对公司成立后不构成未来风险的情况下，不应轻易搁置。有些保荐人在签署保荐协议时，可能会在保荐协议中预先约定一些未来可能涉及新设公司权利和义务的事项，这也会对公司成立后产生影响。如果新设立的公司确实履行了合同义务或者实际享有发起人协议约定的权利，合同相对人可以突破合同的相对关系，要求后设立的公司承担合同责任。

格尔木力腾新能源有限公司与青海力腾新能源投资有限公司合同纠纷二审案（2019）最高法民终211号，保荐人签署的《合作框架协议》在新公司设立阶段，双方同意将涉案项目的早期投资成果转让给新设立公司。新成立公司已支付部分费用，并实际运营和管理涉案风电场项目一期工程。对此，最高人民法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2020年修正）》第二条规定，保荐人以自己名义签订设立公司合同，合同相对人请求发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。思考：

“公司成立后，前款规定的合同成立，或者实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应当新设立的公司虽不是《合作框架协议》，但其是依据涉案《合作框架协议》设立的，实际享有《合作框架协议》规定的合同权利，且已履行部分合同义务，应承担《合作框架协议》的约定。一审法院认定，新设公司知晓合同内容，接受协议并按照协议履行，并认为《合作框架协议》对新设立的公司具有约束力，并无不当。 ”

对于很多经营多年的公司来说，股东可能已经多次变更，一些保荐协议可能已经找不到了。公司虽然具有虚构的人格，但并不意味着它可以像自然人一样进行自我管理。一旦公司经营管理者疏忽大意，在公司成立后没有首先确定公司成立前是否存在影响公司权利义务的相关协议，就会给公司成立后埋下风险和隐患。不要粗心。

笔记：

【1】详情参见：于正平：《公司法案例教学》（第二版）